La loi travail dite « El Khomri » et le retour au « marchandage » du 19ème siècle

, par pasquinet

La loi travail dite « El Khomri » et le retour au « marchandage » du 19ème siècle

©Patrick Laroche mars2017

1- Pourquoi un droit du travail ? Historique

Le droit du travail est récent : il a été inventé en Europe, au XIXème siècle, en Allemagne à la fin du XIXème siècle sous le gouvernement Bismarck dans un objectif anticoncurrentiel, mais aussi pour mieux mettre en oeuvre la société productiviste, face aux oppositions populaires qui ont pu se sentir dépossédées quand l’organisation du travail consistant à leur enlever toute autonomie a été mise en oeuvre dans les manufactures.

A l’origine il devait encadrer la concurrence vers le moins offrant au niveau du « tarif » (revenu) entre entreprises et travailleurs, car autrefois, ce qui dominait dans les relations de travail c’était le « marchandage » : ce sont des ouvriers (les « marchandeurs ») qui discutaient avec les négociants et qui allaient ensuite chercher les travailleurs . Une loi de 1848 l’interdit.

Il faut rappeler aussi que lorsque nait le droit du travail, il n’y a pas vraiment d’ouvriers. En 1830, on trouve plutôt des travailleurs indépendants, possédant un réel savoir-faire. Ces artisans vont lutter afin de faire respecter les « tarifs », et notamment à l’occasion de la « révolte des canuts », à l’époque où les méthodes industrielles et la domestication des prolétaires sont mises en oeuvre. Ce qui y est en jeu, c’est l’établissement d’un « tarif » fixe et digne, pour lequel les canuts font appel au préfet comme arbitre, s’opposant ainsi à la Loi Le Chapelier de 1791, interdisant les syndicats et les coalitions. L’Etat est aujourd’hui aussi arbitre, mais faussement, puisque la loi est dictée par le Medef, à peu de chose près… Il faudra attendre 1884 pour la légalisation des syndicats, un des fondements du droit du travail…

Tout cela a aussi pu changer entre autres grâce à l’avènement du « socialisme municipal ».

Les grandes villes deviennent acteurs économiques : les minimas sociaux

Pour les écoles, l’éclairage public, le ramassage des ordures, les villes procèdent par appel d’offre.

Vers 1870, les radicaux et les socialistes dirigent des villes ; ils refusent d’accorder le travail aux moins-disant, et s’inquiètent du respect des salaires et des conditions de travail jugées « normales ».

D’après le décret-loi Millerand de 1899, les villes peuvent imposer un salaire et des normes sociales, ce qu’on appelle des minima, afin de limiter la concurrence entre travailleurs. Puis vont être mis en oeuvre des conventions collectives de branches, malgré et contre la résistance des patrons.

1901 : en Allemagne

1909 : en France

1936 : 7 % des travailleurs seulement seront concernés par les conventions collectives de branche, ce qui montre la résistance patronale. En fait l’apport essentiel de 1936 porte sur les salaires et les congés payés.

Mais finalement les patrons ont compris que ça permettait de réduire la concurrence et ils les ont acceptés. Le capitalisme se transforme, la conception du droit du travail aussi.

Evolution légale dominée par l’idée d’un droit du travail « émancipateur », ou devant participer à l’émancipation des travailleurs après la seconde guerre mondiale :

Année 1982 avec les lois Auroux. Les travailleurs peuvent exercer des droits et libertés de citoyens dans l’entreprise, et notamment on instaure un respect de la vie privée :

L’encadrement du pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise et du règlement intérieur, au moyen notamment de l’interdiction de toute discrimination : « aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou de ses convictions religieuses » (loi du 4 août 1982).

La création d’un droit d’expression des salariés sur leurs conditions de travail (loi du 4 août 1982).

L’attribution d’une dotation minimale de fonctionnement au comité d’entreprise égale à 0,2 % de la masse salariale brute (loi du 28 octobre 1982).

L’instauration d’une obligation annuelle de négocier dans l’entreprise, sur les salaires, la durée et l’organisation du travail (loi du 13 novembre 1982).

La création du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui fusionne et remplace le comité d’hygiène et de sécurité et la commission d’amélioration des conditions de travail, qui existaient précédemment (loi du 23 décembre).

L’instauration d’un droit de retrait du salarié en cas de situation de danger grave et imminent (loi du 23 décembre 1982).

Retenons cependant que le droit du travail n’est pas une création de la « classe ouvrière ».

Dans la loi de 1884, on ne parle pas d’ouvrier. Le syndicat est ouvert aux entrepreneurs (vignerons, etc…). Même s’il a dès l’origine pour objectif de lutter contre la concurrence « tarifaire ». il reste fondamentalement la consécration constitutionnelle de l’esprit capitaliste, de l’irrationalité économique, du "travailler plus pour gagner plus".

©Patrick Laroche mars2017

2- Avec le chômage structurel on passe du « droit du travail » au « marché du travail »

Avec l’avènement du chômage structurel, après le premier « choc pétrolier » d’octobre 1973 on assiste à quelques « commotions » du droit du travail et à la naissance d’un « marché du travail »

Cette idée récente de faire évoluer le droit du travail vient d’un programme politique élaboré par les gouvernementsafin que le droit du travail soit au service de la lutte contre le chômage, alors qu’il n’a pas été conçu pour cela.

Sous un label pseudo-scientifique, participant d’une pensée économique libérale, le droit du travail serait responsable d’une restructuration du « marché du travail ». Cette expression remplace d’ailleurs le « droit du travail » dans les dernières lois.

Par exemple, on a revu des formes contractuelles : l’ordonnance de 1982 limitait le recours aux CDD (18 mois) et à l’intérim, aujourd’hui il existe 23 hypothèses de recours au CDD.

Le droit du travail est désormais assujetti à l’objectif de la lutte contre le chômage, lui faisant perdre sa substance. Il a été pulvérisé, devenant un fouillis trop complexe, jusqu’à la fameuse loi El Khomri de 2016.

La loi El Khomri et le fameux article 2 :

Le droit français est régi par une hiérarchie des normes, à laquelle le Code du travail n’échappe pas. Au-dessus des lois on trouve les Principes Généraux du Droit, les Traités, la Constitution, en dessous de la loi, les décrets, les arrêtés, etc…

La loi est la base commune du Code du travail : les accords de branches professionnelles qui interviennent ensuite ne peuvent être moins avantageux que la loi pour les salariés. Et les accords d’entreprises ne peuvent pas être moins favorables aux salariés que les accords de branches. Enfin, les contrats de travail ne peuvent être ’moins disant’ que les accords d’entreprises.

L’article 2 du projet de loi Travail inverse cette hiérarchie des normes. ’La primauté de l’accord d’entreprise en matière de durée du travail devient le principe de droit commun’, y est-il écrit. En clair, l’accord d’entreprise primerait dorénavant sur l’accord de branche. En matière de temps de travail, de nombre maximum d’heures par jour et par semaine, de majoration des heures supplémentaires, de temps de repos ou de congés payés, l’accord d’entreprise pourrait être ’moins disant’ que l’accord de branche.

A l’origine la hiérarchie des normes du code du travail était la suivante : Loi>branche>accords d’entreprises

Mais, cet article 2 n’est pas intervenu spontanément, on a assisté à une multiplication des accords donnant le droit de remettre en cause cette hiérarchie depuis la fin des années 80, jusqu’à cette loi El Khomri pour une nouvelle hiérarchie :

Accords d’entreprises>branche>Loi

Par ailleurs, la loi El Khomri s’inspire du rappport Combrexel, d’Octobre 2015.

Jean-Denis Combrexel est Président de la section sociale du Conseil d’Etat, dans son rapport on peut lire :

« (…), il y a de nos jours deux conceptions de l’évolution du droit du travail.

L’une consiste à soutenir que le droit du travail, né au XIXe siècle dans une Europe en pleine révolution industrielle alors que les employeurs étaient maîtres du jeu,est devenu inadapté, voire obsolète. Dans la société de services dans laquelle nous évoluons, les rapports entre employeur et salarié se rééquilibrent :de plus en plus la régulation sociale peut/doit se faire par le biais du contrat de travail quand ce n’est pas sous la forme d’un contrat de prestation de service tant la frontière entre le salariat et la para-subordination est ténue.

L’autre, sans bien évidemment nier les profonds changements économiques et sociaux ,rendant nécessaire l’évolution d’un droit du travail, qui par maints côtés reste exclusivement industriel dans sa conception, souligne la nécessité de poser certaines frontières à une évolution qui irait vers l’individualisation des relations du travail.La conciliation entre la nécessaire adaptation d’une économie en pleine mutation avec les droits et les intérêts des salariés pas toujours aptes à négocier le contenu de leur contrat de travail, à l’exception de certains cadres supérieurs et dirigeants aux marges du droit du travail, est précisément la négociation collective. p. 101

©Patrick Laroche mars2017

On (ré)introduit la concurrence entre travailleurs et entre entreprises au détriment de la branche. On fait tendre le travail vers la prestation de service, proposant un contrat commercial plutôt que vers le salariat, qui par la subordination, exige un « contrat de travail ».

Les gouvernements s’adaptent à une économie financiarisée, à la mise en place d’une concurrence régulatoire (délocalisation), d’une prestation de services transfrontières (origine du « Brexit »), (les travailleurs « détachés », résurgence de la directive européenne des années 2000 (Bolkestein) voulant permettre l’emploi dans un pays de travailleurs d’un autre pays selon les lois et les conditions de ce pays, se généralisent…)

Il est notable que, quels que soient les gouvernements, l’évolution du droit du travail s’inscrit dans une politique de l’offre visant à stimuler les entreprises.

Dans une économie de plus en plus financiarisée, la liquidité est le but suprême du capital qui doit pouvoir se réinvestir facilement d’une activité à une autre. La fluidité du marché du travail doit y participer : résultat, la durée moyenne du maintien dans son emploi est de 11,3 ans.

Un autre objectif de cette loi, c’est d’affaiblir le rôle des syndicats nationaux.

Les syndicats à l’origine réunissaient des gens ayant un même métier.

Du métier, les syndicats vont s’organiser peu à peu autour de l’industrie, notamment dans la métallurgie. Il y a une cohérence à s’organiser autour d’une activité pour gérer la concurrence entre travailleurs.

Il va en résulter les conventions collectives et les accords d’entreprise.

Or, cette vision est de plus en plus remplacée par une instrumentalisation du droit du travail comme outil pour relancer l’emploi en concentrant les négociations au niveau de l’entreprise au détriment de la branche.

De plus, on sait ce que l’entreprise aujourd’hui est devenue un carrefour de statuts et de types de travailleurs, inclus, détachés, etc… ?

Il n’existe plus de communauté de travail.

La conséquence sur les syndicats, c’est le corporatisme, c’est à dire la défense d’intérêts particuliers des travailleurs d’une entreprise. L’autre conséquence pour les travailleurs, c’est le retour à quelque chose de proche du marchandage.

Le droit du travail devient ainsi visiblement ce qu’il a toujours été essentiellement, c’est à dire la constitutionnalisation de l’esprit capitaliste, de la religion de la croissance, du « travailler plus pour gagner plus. »

Jean-Luc Pasquinet
Décroissant (MPOC)